장애의 정의와 기준은 관련법마다 다 달라 에이블뉴스 - 형법 제27장 낙태의 죄에서 ‘받어’와 ‘받아’ 「장애인복지법」 제2조에 의하면 ‘장애인이란 신체적·정신적 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자를 말한다.’고 되어 있다. ‘신체적 또는 정신적으로 일상생활이나 사회생활에서 상당히 제약을 받는 자’라고 한다면 아마도 이 사회의 많은 사람들이 장애인에 해당이 되지 않을까 싶다. 그러나 「장애인복지법」에 의거한 장애인은 대통령령으로 정하는 장애의 종류 및 기준에 해당이 되어야 한다. 현재 대통령령에는 간장애, 간질장애, 뇌병변장애, 시각장애, 신장장애, 심장장애, 안면장애, 언어장애, 자폐성장애, 장루․요루장애, 정신장애, 지적장애, 지체장애, 청각장애, 호흡기장애 등 15가지의 장애만 1~6급으로 기준이 정해져 있다. ▲형법 제9조 형사미성년자 ⓒ법제처 그동안 ‘불구폐질자’ 등 오래 전에 사장된 용어를 사용하고 있던 법조문 등은 ‘장애인’으로 개정되었으나 그 등급에 있어서의 기준은 아직도 관련법마다 다 다르며 서로 연계되지도 않는다. 형법의 ‘심신장애자’를 비롯하여 국가유공 상이등급, 국민연금 장애등급, 산업재해 장해등급, 생명보험 장해등급, 교통사고 장해등급, 병역 신체검사등급, 공무원 신체검사등급, 운전면허 응시결격사유 등이 그것이다. 그러나 때에 따라서 가끔은 같이 통용되기도 한다. 일례로 연말정산에서 장애인은 200만원이 공제되는데, 국세청의 장애기준은 장애인복지법에 의한 장애인과 국가유공 장애인 그리고 항시 치료를 요하는 중증환자 등이다. 필자는 지난해 12월 SBS 드라마 ‘여자를 몰라’ 에서 강간범을 옹호하는 듯한 내용이 있어 ‘강간’ 관련 글을 쓰면서 「형법」에 몇 가지 오류가 있는 것 같아 이를 지적하였다. 그동안 필자가 쓴 글에 대해서는 별다른 비판이나 변변한 댓글도 없었는데 유독「형법」에 대해서는 댓글 뿐 아니라 많은 분들에게서 메일을 받기도 해서 또다시 이런 글을 쓰지 않을 수가 없었다. 필자가 쓴 「형법」의 오류에 대해 의견을 주신 분들은 대부분 「형법」관련 전문가 내지 관심 있는 분들이었다. 그 의견들 중에는 필자가 잘 모르고 있었던 부분을 알려준 분도 있었으나 장애인에 대해서는 「장애인복지법」과 「형법」의 다름에서 오는 인식차이가 아닐까 싶어, 이 글을 통해 조금이라도 오해가 풀렸으면 좋겠다. 「형법」관련에서 여러 사람들이 지적한 내용은 다음 몇 가지로 요약할 수가 있을 것 같다. “형법 제27장 낙태의 죄에서 ‘받어’와 ‘받아’”(에이블뉴스, 2010-12-18) ▲1953년에 제정된 형법 ⓒ 법제처 첫째, 낙태죄에 있어서 '받어'와 '받아'의 표현=대부분의 사람들이 필자의 글을 보기 전까지는 「형법」제269조 제2항과 제270조 제1항의 ‘승낙을 받어’가 맞춤법 표기상 틀린 말인 것을 미처 몰랐던 것 같으니 ‘받아’로 수정하는 것이 타당할 것이라고 했다. 둘째 업무상 낙태죄에서 '의사 등의' 표현=「형법」제270조에는 ‘의사등의 낙태, 부동의낙태’가 있는데 필자도 글을 쓰면서 잘 몰라서 여기저기 관련 조항이나 관련 글을 찾아보았지만 의사등의(醫師等의)인지 의사동의(醫師同意) 정말 헷갈려서 잘 알 수가 없었다. 그런데 많은 분들이 제270조에서는 의사등의(醫師等의)가 맞는 표현이라고 했다. 제270조 제1항은 의사, 한의사, 조산사, 제약사 또는 약종상에 대하여는 법이 금지하는 낙태를 업무로 취급할 수 있는 사람들이므로 임신부의 동의(정확히는 촉탁 또는 승낙)가 있더라도 이들에 대하여는 가중처벌을 하겠다는 취지의 규정이라는 것이다. 이러한 신분을 가진 자들이 이 업무로 낙태를 다루는 것을 금지하는 규정에서 그들의 신분 를 모두 표시할 수 없기 때문에 '의사등의'라고 표현한 것이라는 것이다. 따라서 의사 등의 신분을 가진 자가 아니라면 그건 낙태가 아니라 태아에 대한 살인, 그리고 임신부에 대해서는 상해가 된다는 것이다. 그렇다면 「형법」에서 ‘의사등의’라고 붙여 쓸 것이라 아니라 ‘의사 등의’라고 띄어쓰기를 하여 뜻을 정확히 해주었으면 좋겠다. 셋째 형사미성년자에 대한 규정= 「형법」‘제9조(형사미성년자) 14세 되지아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다.’에서 ‘14세가 되지 아니한’으로 고쳐졌으면 좋겠다고 했었다. 그런데 필자가 말하고자 하는 것은 ‘되지아니한’이 붙어 있어서 ‘14세가 되지 아니한’으로 띄어 썼으면 하는 것이었으나 ‘14세’에 보격조사 ‘가’가 왜 들어가야 하는가를 묻는 분이 계셨다. 죄송하게도 그 부분에 대해서는 필자도 깊이 생각해 보지 않았었다. 그리고 제9조에서 형사미성년자의 기준은 14세 미만으로 13세 12세 11세는 처벌하지 않지만, 14세 15세 16세 등 그 이상은 처벌된다는 것이다. 넷째 형법상의 심신장애자와 농아자 =많은 분들이 「장애인복지법」의 장애인과 「형법」의 심신장애자와 농아자는 다르다며 필자의 오해(?)를 질타하셨는데, 그런 오해를 불러일으킨 점에 대해서는 정말 죄송하다는 말씀을 드리고 싶다. 그러나 처음 서두에서 말씀드렸다시피 「장애인복지법」에 의한 장애인은 대통령령으로 정한 장애의 종류 및 기준에 해당이 되어야만 가능하다. 그 외에도 규정하는 법이 10여 가지가 있는데 기준도 다르고 서로 연계되지도 않는다. 따라서 「장애인복지법」의 장애인과 「형법」의 심신장애자와 농아자가 다르다는 것은 필자도 익히 알고 있는 사실이다. ▲1981년에 제정된 장애인복지법 ⓒ 법제처 장애인 관련법은 1981년에 「심신장애자복지법」으로 제정 되었는데, 1989년 12월 30일 제2차 개정에서 「장애인복지법」으로 개정되었다. 자(者)에서 인(人)으로 글자 한자 고치는데 10여년이 걸렸으니 그동안 보건복지부를 비롯한 다른 행정부의 관계자들은 무얼 하고 있었을까 그것이 궁금했을 뿐이다. 지금도「형법」에서는 여전히 심신장애자와 농아자를 그대로 사용하고 있으며, 다른 법에서도 마찬가지인데 왜 유독 보건복지부에서만 심신장애자를 장애인으로 바꾸었을까. 그러나 제11조 농아자에 대해서는 구시대적 발상이라 「형법」관계자들도 논의 중이라니 곧 개정이 되지 않을까 싶다. 덕분에 다시 한 번 확인 할 수 있었던 것은 「장애인복지법」의 장애인은 인간의 삶과 권리보장을 위한 법이다. 그러나「형법」의 장애인은 장애인을 우대하기 위함이 아니라 심신장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없는 경우, 법을 위반하였으나 이를 비난할 수 없거나 비난 정도가 약하기 때문에 책임을 감경하거나 면제시키기 위한 규정이다. 책임(責任, responsibility)이란 사회가 요구하는 준법요구에 응답(response)할 능력(ability)이라 할 수 있는데, 형법상 심신장애인 등은 이러한 ‘사회가 요구하는 준법요구에 응답할 능력’이 상대적으로 부족할 수밖에 없으므로 당연히 그 책임이 감경 혹은 면제된다는 것이다. 그럼에도 지적장애인이나 미성년자 등이 성폭행을 당했을 때는 목숨 걸고 반항해야 되고, 그렇게 반항했음을 증명해야 성폭행의 죄가 인정되어 처벌할 수가 있으므로 「형법」에서의 심심장애자나 「성폭력처벌법」의 항거불능이 무슨 의미가 있나 싶기도 하다. 그러나 필자가 「형법」에서 잘 모르고 있었던 부분은 「장애인복지법」은 1981년에 제정되었고, 「형법」은 1953년에 제정되었다는 사실이었다. 「형법」이 만들어진 1953년 당시에는 장애인을 세부적으로 구분하려는 시도조차 없었다. 따라서 나중에 만들어진 「장애인복지법」에서는 장애인에 대해서 보다 구체적이고 세분화 되었을 수도 있었다는 것이다. 이처럼 「형법」제정 자체가 오래되다보니 각종 언어선택에 구시대적인 경향이 없지 않아서 전면 재개정이 추진되고 있다고 한다. 그러나 1953년에 제정된 「형법」은 기본법 같은 성격이라 이를 충분한 준비 없이 함부로 고치면 엄청난 여파가 올 수도 있다는 것이다. 아무튼 필자의 「형법」오류에 대한 글이 「장애인복지법」의 장애인과 「형법」의 장애인이 다름에서 오는 인식의 차이 일 것 같다. 그렇다 해도 이로 인해 「형법」관계자들에게 오해와 심려를 끼친 점에 대해서는 정말 죄송하게 생각하며, 아울러 필자의 잘못을 지적하고 비판해 주신 모든 분들께 다시 한 번 감사를 드린다. 고맙습니다. * 이 내용은 문화저널21(www.mhj21.com)에서도 보실 수 있습니다. * 이복남 기자는 에이블뉴스 객원기자로 하사가장애인상담넷(www.gktkrk.net) 원장으로 활동하고 있습니다. 이복남 기자 (gktkrk@naver.com)